关于《互联网广告管理暂行办法》修订的一些思考

关于《互联网广告管理暂行办法》修订的一些思考

互联网广告admin2020-06-30 11:44:2011A+A-

  目前,互联网已经成为一种带有普遍性商业活动的介质,在商业广告活动中,它也越来越重要,依托互联网形态的商业广告活动已经成为了主流。因此,互联网商业广告活动的规范也越来越成为商业广告违法的重灾之地。原国家工商总局在2016年根据社会需要及时出台了《互联网广告管理暂行办法》,这个暂行办法的出台对于互联网广告的规范起到非常有价值的规范和引领效应,其重要性不亚于《广告法》。自2019年,中国将是世界上最先迈入5G和物联网的国家,其带来的影响首当其冲的一定是商业广告活动业态的快速变迁和变化。《互联网广告管理暂行办法》的修订已经势必必行、形势所需。但是,如何修订好这不法律将是完善市场监管、压实社会责任、以规范促发展的重要阶梯。笔者就自己的一些个人不成熟的想法与大家一起分享。

  《互联网广告管理暂行办法》由于初衷和对互联网行业监管与发展的平衡性需要,其必然属于一部临时性法规,因此成为“暂行办法”是非常妥当的。伴随科技和社会的发展,互联网已经成为一种成熟的业态,虽然在将来不会短时间内消亡,但是,物联网将要异军突起的前景之下,这部法规依然到了不修改将难以承担它应有的责任了。所以,这不法规首先应修改为《网络广告管理办法》。

  互联网以及将来的物联网,发展的前景已经很明确,就是这些网络技术已经越来越离不开数据(个人隐私)安全、电子商务业态的各方法律责任。因此,《网络广告管理办法》应该首先调整其上位法,增加《电子商务法》、《网络安全法》,唯此才能充分发挥该法规应用的全面性和与其他法律法规的协调性。

  伴随5G的使用,必然推动物联网的发展,而物联网广告特性会很大不同于现有的互联网,增加“物联网”广告定义,可以做到事前规范,避免当初互联网广告出现问题的滞后性。而且增加“物联网广告”属于法律解释的延伸,与现有《广告法》并无法理冲突,属于对法律的法理解释。所以,在《互联网广告管理暂行办法》第二条的“利用互联网从事广告活动”中修订为“利用互联网、物联网从事广告活动……”。在第三条“本办法所称互联网广告,是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”基础上增加:“本办法所称互联网、物联网广告,是指通过网站、网页、互联网、物联网应用程序等互联网媒介……”。这样既让这不法规对已有商业广告活动的业态有清晰的规范指向,也为物联网业态下衍生出来的新的商业广告形态规范做好准备。

  1、在《互联网广告管理暂行办法》第五条“法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务,任何单位或者个人不得在互联网上设计、制作、代理、发布广告”基础上,建议将“个人”修订为“自然人”从而与《广告法》统一起来。

  对于广告页面应当加载商业广告的基础数据信息,以区别于其他非广告类的信息。依托物联网发布商业广告的应表标明来源和发布者。

  根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,中国境外经营者面向中国境内消费者从事经营活动的发生消费纠纷可以适用中国有关法律。参考跨境贸易规则,对于跨境电商平台上经营者是中国境外的,电商平台应认定构成广告主(或者广告发布者)。对于跨境电商平台,如果页面仅是原有外文页面的可不认定构成中国《广告法》规制的商业广告活动(参照实物照片不够成商业广告的逻辑,同时,境内人员对于外文内容关注更多的是商品性能信息,对于广告内容的关注非常式微),如果外文页面经过境内电商平台翻译,应视同境内平台方为广告主或者发布者。

  网络广告平台经营者(包括广告联盟)应当记录、保存平台上发布的商业广告活动信息,并确保信息的完整性、保密性、可用性。商业广告活动信息保存时间应自该广告停止发布之日起不少于两年;法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

  网络广告会衍生出来越来越多的形态,对于网络广告的违法构成定性,仅仅是监管部门一家远远无法达到市场规范的需要,因此,应该增加有关部门作为特定业态违法构成的认定责任,这样可以更加全面、专业和准确的认定商业广告活动违法。

  鉴于网络商业广告活动对于大数据的倚重,广告中数据,尤其是隐私数据的安全问题非常凸显。因此,在法规中应规定这些涉及隐私的数据在商业广告活动中使用时,应当进行脱敏使用。同时,网络广告经营者收集、使用其用户的个人信息,应当遵守法律、行政法规有关个人信息保护的规定。网络商业广告活动经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推荐商品或者服务商业广告搜索结果的,应当同时保障该消费者个人信息安全得到尊重和平等保护。

  参照《电子商务法》应当规定:网络广告经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。

  有关主管部门依照法律、行政法规的规定要求网络广告经营者提供有关电子交易数据信息的,网络广告经营者应当提供。有关主管部门应当采取必要措施保护网络广告经营者提供的数据信息的安全,并对其中的个人信息、隐私和商业秘密严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。

  网络商业广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台等,对于有关监管部门发现并提示的违法商业广告进行归类并提示本平台内的相关经营者。

  参照《电子商务法》规定:网络广告平台经营者接到通知后,应当及时采取必要措施,并将该通知转送平台内经营者;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的,依法承担民事责任。恶意发出错误通知,造成平台内经营者损失的,加倍承担赔偿责任。

  网络平台经营者知道或者应当知道平台内存在违法商业广告的,应当采取必要的处置措施,并向有关主管部门报告。

  为了将互联网广告纳入社会诚信体系需要两步走,第一步就是为互联网商业广告加贴数据标签,使其便于追踪来源、环节和去向,就像信息中加载的“哈希校验码”。一则互联网广告在发布之前增加统一代码,其难度并非不可行。一旦广告页面附加了广告分类识别标签,对于监管和广告分类将是巨大的促进效能。第二步,互联网广告的监管未来面临着分级制,这个分级制也将有效推进精准投放和物联网广告的发展。在第二阶段,应当充分依据《电子商务法》,把互联网广告平台置于政府监管与广告主之间的位置,赋予其对自有平台广告发布的规范和处置机制,减低行政权力介入,增加一道缓冲区域,可以更好的引导互联网广告的未来发展。

  个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动,以及依照法律、行政法规不需要进行登记的不属于商业广告活动。

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